《行政诉讼法》在调解、立案与收案登记、判决类型、跨行政区域审理等方面有较大变化，其中行政协议纳入受案范围是一大突破，结束了这类行政活动方式长期游离于国家基本法律之外的历史。但对行政协议案件中行政机关诉权保障、法律适用规则、司法审查标准及举证责任分配等微观制度方面，仍未明确规定。本文对此进行分析并提出对策建议。

　　一、行政协议概念的界定及性质分析

　　（一）行政协议的概念界定

　　最高人民法院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称行诉法解释）第11条界定了行政协议的概念。根据法条，可以归纳出其具有如下法律特征：第一、纠纷的一方当事人是行政机关或者法律、法规、规章授权的其他组织；第二、签订行政协议是为了实现公共利益或某一行政管理目标；第三、行政主体签订协议的行为是在行使法定职能。

　　行政协议概念的确立，丰富了行政法学理论，行政机关的优益权也得到实现，即“其因行政决策发生变化而不再继续履行行政协议的，只需向相对人进行补偿，不必按照民事法律规定的违约责任来赔偿直接损失和间接损失。”

　　（二）行政协议的性质

　　行政协议是一种兼具行政性和契约性的行政行为。它本质上是双方行政行为，也是一个新型的行政行为。它以一个协议的形式明确相对人的权利和义务，有别于传统的单方性的行政行为，更易于相对人所接受。行政性表现为行政主体享有的行政优益权，具体指签订协议选择权、履行过程指挥权、单方解除协议权、违约行为制裁权。这是行政协议安身立命之所在。契约性表现为协议内容是双方协商一致的结果，体现了要约、承诺的合意化过程，这也正是行政协议的价值所在。

　　二、行政协议案件的审理难点

　　（一）诉讼主体确定的单向性

　　新《行政诉讼法》未赋予行政机关原告主体资格，该法第12条第1款第（11）项未规定相对人一方不履行协议时，行政机关应如何处理。第78条规定的裁判方式中，行政机关“不依法履行、未按照约定履行协议”尤其是“违法变更、解除协议”的行为，可视为其作出的处理决定“只能算是一种没有破坏行政诉讼法内在结构的修法智慧”。

　　（二）法律适用不明确

　　一般认为，法院审查行政协议案件，首先要审查其合法性，“行政协议不仅受到依法行政规则的规制，还受到契约自由原则的约束”。

　　《行政诉讼法》没有对行政协议的法律适用问题单独作出规定，原因在于：第一，行政合同与民事合同的认定和识别标准缺失，在目前的司法实践中，大部分行政协议案件是适用民事程序和规则进行审理的；第二，行政协议案件大致分为两类，一类基于单方变更、解除等行政行为引起，另一类基于一方或双方不依法履行或未按约定履行等违约行为所致。故在审理行政协议案件过程中，除了适用行政法律规范，是否适用民事法律规范，实务界还有不同认识。

　　《行政诉讼法》在第12条的受案范围中只明确规定了两种行政协议，其他行政协议因行、民区分标准不一致，目前无法完全进入行政诉讼的范围。

　　（三）司法审查标准不明确

　　《行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。由此可见，行政诉讼的根本任务是审查行政行为的合法性，并未对其合理性进行审核。

　　若法院依行政程序审理行政协议案件，司法审查以合法性为标准，对协议内容合理性及当事人违约性的审查就无暇顾及，这不利于双方利益的保障。反之，若法院依民事程序进行审理，司法审查以合约性为标准，则行政机关基于公权行使的行政优益权就变得无依据，不利于对国家和集体公共利益的保护。

　　（四）举证责任分配标准不统一

　　行政诉讼中主要采用举证责任倒置的方式，即由行政机关提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。

　　在行政协议案件的审理实践中，若一味强调依法遵循行政诉讼程序，对于双方出于自愿平等前提下达成合意的协议内容，由行政机关单方举证显然有失公平。可如果采用民事诉讼的举证原则，让相对人对行政机关的优益权进行举证，必然使其陷入举证不能的困境中。

　　三、行政协议案件的司法救济路径

　　（一）行政机关的非诉救济路径

　　对行政相对人不履行行政协议的情形，《行政诉讼法》并未规定行政机关应如何处理。原因在于：一是这类纠纷往往是由行政机关单方不履行或未按约定履行协议而引发的；二是行政机关可以通过其他救济途径予以解决；三是若规定行政机关享有原告主体资格，与该法的规定不相适应。

　　原因再多也无法抹去这道司法实践中留下的制度难题。笔者认为，对于在合同履行过程中，相对人不履行行政协议的，行政机关应当通过非诉行政执行程序进行司法救济。

　　选择该救济路径的理由为：第一，作为同一个纠纷，行政协议案件不应分别通过行政和民事两个诉讼途径解决；第二，行政协议中，一些行政机关依自身享有的行政特权，可以通过其他非司法途径达到救济效果；第三，《行政诉讼法》将行政协议纠纷列为协议相对人可以提起行政诉讼的对象，依照体系解释，行政协议属于该法第2条第2款规定的行政行为。故依照该法第97条规定，协议相对人违约，行政主体可以“径行强制执行或者通过依法申请人民法院强制执行的方式获得救济”。在目前的审判实践中，行政机关也是通过非诉行政执行程序获得司法救济的，这是一种“官告民”的非诉讼体制。

　　（二）法律适用的选择和判断

　　我国没有行政程序法，法院受理的行政协议案件法律适用并没有统一标准。对于行政机关单方变更解除协议行为性质的判断，决定了应如何适用法律规范。

　　如果法律规定了行政机关可以单方变更解除协议，行政机关实施单方变更解除行为的，属于单方行政行为。实施单方行政行为必须要有行政法律规范作为依据。我国的行政协议制度正处在发展和完善中，只能从一些法律规范中推导出行政机关可以解除合同。如果法律未规定行政机关可以单方变更解除合同，但协议中约定可以变更解除的，行政机关的单方行为应当适用民事法律规范。

　　（三）建立多元司法审查标准

　　鉴于行政协议的双重性质，审查行政协议时，除了适用行政法律规范，也可适当运用民事法律规则，对合理性与合约性审查进行适当延伸，对原告的诉讼请求给予充分重视。具体可以这样分类操作：对于行政主体的行政优益性及特定义务方面，采用合法性标准审查；对于协议内容方面，采用合理性标准审查；对于当事人履行协议义务、行使协议权利及承担责任方面，采用合约性标准审查。

　　（四）合理分配举证责任

　　行政协议案件可分为优益权类争议案件和自治争议案件两类。在举证责任方面，涉及行政优益权及特定义务等行政行为时，依然采用责任倒置的举证规则，因为这类案件涉及行政机关主导性权力行为的合法性，故应当由行政主体对其行为的合法性及其法律依据负责举证。对于自治争议的案件，在合同内容条款本身的举证上，应遵循民法的举证责任制度，由发起人来承担举证责任。

　　视不同情形采用不同的举证责任，是行政诉讼模式为主导、民事规则为辅助的特色模式。我国行政赔偿之诉的举证模式就是这样一个先例，行政协议的举证模式可以比照建立。

　　综上，行政协议具有双重属性，法院不能单一适用某种类型的实体法和程序法，在遵从行政法律规范的基础上，应根据对相关法律事实的判断，有选择性地适用民事法律规范，以作出公正合理的裁判，这无疑给法院的行政审判工作带来挑战和考验。